政府采购视角下的PPP立法问题

中央财经大学法学院教授 曹富国

各位领导，各位专家、朋友们，上午好！非常高兴在这里跟大家分享我自己对PPP立法问题的一些不成熟思考。大家应该很同意我的观察，在短短的两三年之内，中国有关PPP的系统性的政策、实践，包括立法等，都取得了卓有成就的发展，在这些重要的领域，大家共识也正在形成和发展。我观察到，中国PPP立法政策关注和处理了许多核心的问题，关于PPP采购的问题也得到处理，这包括采购法、采购条例等，以及专门规范性文件，也处理了PPP采购的问题。这说明PPP与采购的关系非常的密切，也正如刚才于教授所观察到的，PPP是一个包容于、附属于公共保障法框架内的，或者我们直接用欧盟字面文义来理解，它是一个公共合同授予的法律规范。PPP跟采购是有关联的，国际贸易法委员会非常清楚这一点，他们制定了两个很重要的示范文本，一个是采购法，另一个是私人融资立法的指南。这都是放在公共采购工作组下形成的法律文件，基础设施私人融资的法律文件是前几年联合国贸法会想把它升级为PPP法，在专家组层面上工作了两三年，想把原来的文件，在考虑基础设施融资框架的同时，放到PPP框架下来更新、修订。从我们观察到的这两个法的范畴来看，PPP法是应放在公共采购法的大的视野下看的。我看采购的视角，是天马行空的，我讲政府采购，有时候是法上的，有时候完全是观念上的。我谈的视角，希望为大家当前的认识，包括法律政策来提供支持，同时，我也提出一些问题，并且对这些问题进行思考。

我想接下来谈谈我是怎么在采购框架下理解PPP，以及这些理解会如何影响PPP法的设计。关于PPP采购的问题，我想还是从我们所经历的PPP开始，做一个梳理。第一个问题，我们讲PPP的时候是从公共服务提供方式的角度来讨论这个问题，站在PPP的视野上，是政府购买服务的问题。也就是说政府放弃了自给自足的方式，而是用采购，即政府用外部的市场来提供公共服务的方式，政府采购也好、企业也好，是自己产生型还是采购，这样的转变在采购的理论上，是战略性的采购的决策。接下来我们一旦确定了政府不自己提供，而是采购的时候，那你要思考是用传统采购的方式，还是PPP的采购方式。今天我们在中国推广、推动PPP的时候要做物有所值评估。从部里面的规范性文件看，要比较相对于传统采购方式，PPP在增量价值上有怎么样更好的结果，只有在有好的结果的时候才用PPP方式。一旦决定用PPP的采购，就到了项目层面，到了投资者的选择，或者社会资本的选择，如何选择好的社会资本来提供公共服务，这是我们目前讨论的采购问题。还有一个问题是，一旦确定了社会资本，社会资本他所发的采购怎么去进行的问题，这也在业界引起了实践性很强的问题，就是二次招标的问题。

从现在的制度我们的理解、感触和经历到，PPP从一个采购的视野上观察，它就是一个大的采购的问题，我们可以理解为广义的采购。在理论上，广义采购是研究需求是怎么产生的、怎么满足，一直到需求最后的满足。我们从PPP规范性文件中看到，PPP项目的提出，谁来提出，项目的识别，甚至再前端一点，采用哪些方式，是政府自己提供，还是通过营利性实体或是NGO，非营利组织，这在公共服务的领域应该是比较典型的，这是一个多元化的工具箱。接下来，从PPP的核心概念讨论，PPP是什么，这是很长时间我一直在思考的问题。可以判断，PPP是政府采购高级、复杂和创新的形态，我们讨论PPP的外观、特征，你们想过没有，PPP是打包，是服务的采购，是全生命周期成本核算的结果，是私人融资，风险也是里面很重要的一个问题，付费机制基于绩效或可用性等。为什么有这些特征，PPP看起来很复杂，但是我们把复杂的问题简单化，实际上就是政府采购发展以后高级的阶段，创新的、复杂的形式。传统上我买一个手机是资产或者物的概念，PPP是我不买手机，我买服务，手机可以免费送。我们04年的时候，PPP研究小组到英国考察一周，英国财政部大楼是PPP的典型，传统采购大楼是设计一块，施工一块，货物是一块，服务又是单独算的，你干一份给一份钱。PPP实际上是不买楼，是买基于楼所产生的服务。最接近的一个比方是，政府不去建楼、投资楼，而是去租房子，一旦不是买资产，而是买基于资产的服务，采购的形态就发生了改变，不再是物的采购，而是服务的采购。一旦确定是服务的采购，前段所有的，设计、施工、材料、服务都打到一起，政府不用投资，都是私人的。我很好奇，英国服务业为什么好，因此它早已经从资产的采购转变为服务的采购。就这样一个精巧的设计一下子就改变了采购实践。所以我们看到PPP核心很复杂，一旦认识到从物采购到服务采购，可能PPP所具有的特征我们都好容易理解了，包括风险。我们现在公认的风险公担、利益共享是个定例，但是在这样的采购型的PPP的模式下，当政府租这个楼，市场自己建这个楼，这个楼建设有关的风险跟政府、跟用户有什么关系，我用这个空间我付费，不用的话不用付费。只不过财政部这个楼是政府的办公楼，是特定的，所以政府给的需求是有保障的。但他怎么建这个楼，怎么设计，怎么融资，那市场是有风险的。

我想另外一个PPP跟采购有关的问题就是，我们现在到了采购政府的时代，这据英文的话引自92年一位英国教授写的书的前言中的一句话，我讲课很愿意用这句话，因为太经典了。采购政府的含义是，地方政府主要职能就是每年只上一天班，上午来评标，决定公共服务的最好提供者，吃个免费的午餐，下午高高兴兴回家，这就是政府职能承担得非常好，活干的非常好。也就是说政府主要的工作变成了不是自己提供服务，而是看市场上谁能更好的提供就让谁提供，所以在采购政府中，采购就是核心之核心的一个职能。我们观察中国政府购买服务和PPP的发展，跟改革开放不一样的是，我们全方位的强调依赖市场提供服务，我们正在走向采购政府的这样一种政府管理的核心方式。就像于老师、英国发言人刚才讲的，这是合同的革命，是实践的基础、物质的基础。

这样的改变，我们注意PPP在采购视野下做这样一个理解，它们在法的设计上是紧密相关的，它会影响法的设计。比如说，第一点公共服务，我们观察到欧盟法上，PPP物有所值评估秉承的是行政中立，或者政策中性的法律原则，也就是说不要唯PPP论，谁来提供公共服务，是要取决于成本分析的，是要取决于物有所值的。2000年我到英国返学，正好赶上布莱尔第二届换届选举，我现在脑海里还回荡着他竞选的那句话：“Who ever provide public service, better public service.”今天的物有所值评估，后面法律原则是行政中性、政策中性。我们从英国法、欧盟法、法国法都看出来有这样一个原则。第一，要做评估；第二要依据这个评估来确定确定采用这个方式。

此外，基于中国现行的法律我们可以提出这样一个问题，PPP是传统政府采购的一种创新方式，有这样的典型特征，我们的招标法、采购法都是传统采购法，把PPP纳入现行的传统采购法下，传统的采购法可以包容的下吗？我们现在采购法的局限性非常强，规范的职能非常窄，只管招标、采购这一块。可是我们看到PPP项目内涵非常丰富，包括社会资本的选择，项目的识别、评估、以及几十年伙伴关系和长期的合同，但在传统采购法是抵制这种长期伙伴关系的。新合同必须竞争，哪有伙伴关系，原来干再好我不能基于原来的绩效把合同给你。而PPP内质就是长期合同。所以我们提出很多问题，传统采购法能够包容PPP吗，还有我们现行采购法框架可以支撑PPP吗。尤其是服务的采购，长期的采购，基于绩效的采购。基于采购政府这样的观察，更使我们看到，对政府转型受到的影响。第一，采购的职能，于老师刚才讲的，采购的能力，缔约的能力是政府核心职能，在PPP法上怎么体现；第二，一旦统统通过合同方式给社会来做，你怎么监管。因为采购政府的转型，原来是直接通过指令，自己提供或者通过给国有企业发号施令就可以解决的问题，现在完成是合同了，怎么去监管。这样的转型立马会涉及到什么是法的重点，什么是法一定要抓住的问题。

第二个问题我想谈谈关于物有所值和采购PPP的立法。现在物有所值是评出来的，我们去年夏天一周看了几百个财政部示范项目，之后我们也参与一些项目。业内有很多看法，PPP物有所值评估的时候，这里面余地很大，哪怕是很科学的。我的观点是没有采购就没有物有所值，即使政府评出来的，那也是算出来的，就相当于自己给自己定个预算。这个预算是合适的吗，所以政府采购法和招标投标法所推行的这种制度就是把政府预算拿到市场上，通过竞争的方式来找到最优的方式。所以，财政部的规范性文件在理论上也在主张这个问题。第一，要有物有所值的评估，但是要有持续的物有所值评估，持续性就很关键，要通过竞争、市场来检验评出来的物有所值，尤其是通过市场发现更多的物有所值，然后通过合同履行阶段进一步实现物有所值。这是持续物有所值的概念。我看到一本翻译的书里面，我印象很深，因为他跟我的思路是一致的。尤其是在一个PPP发育的初期，在物有所值评估缺乏科学性的情况下，怎么实现物有所值，就是要通过竞争，通过市场来发现。所以从这个意义上讲，没有竞争程序，就没有物有所值。另外一个物有所值的问题，我们今天在实践PPP法上的物有所值，实际上物有所值不是随着PPP来的，物有所值在采购法上讲了多少年了，甚至在政府自己投资哪种方式去提供公共服务的时候就一定要做物有所值的评估的，只不过到PPP上物有所值变成一个比较的概念了。谈到这个问题的时候，我们讲物有所值的内涵是什么。现在关注更多的是计算经济账，对财政上，包括对成本和收益的分析。但是物有所值在采购法上内涵非常丰富，尤其是它纳入社会经济、环境、可持续发展中，可以说物有所值观念代表当今采购法理论最前沿的问题，在联合国国际贸易法委员会示范法的起草中，有一批西方国家把物有所值放入公共采购示范法中，作为一个详尽的目标和原则，但是另外一批国家就反对，这里面在国际贸易范畴上，贸易大国就主张尽量不要考虑社会的政策问题，环境问题是大家都有共识了。因为这些政策天生就被认为是优先本地的、有利于本地化的，它只考虑经济上的因素。欧盟采购法上，包括PPP法，确定中标人的标准就是经济上具有利的，这个只限于经济。不要通过采购和PPP来促进社会可持续发展。示范法的文本上没提这个，但指南中间开始讨论。这个地方我想讲的意思是，我们今天评估物有所值的时候，仅仅考虑经济因素吗？尤其是，PPP的本质是什么，是促进公共服务，是为人类的福祉来提供服务，大型基础设施更应该促进国家可持续发展战略，更应该成为绿色、创新、和谐社会的一部分。我们很高兴观察到，财政部关于物有所值的指引，已经有这个要素了。所以这个问题涉及到我们采购法上怎么样通过PPP实现整个社会的新的发展观。

第三个问题也是我刚才提到的，把PPP纳入到传统采购法，传统采购法能够包容、能够支撑PPP吗？我们看第一点，采购政策的问题，可持续发展政策的问题。我举一个简单的例子。比如中小企业的问题，中小企业是政府采购法的显著的发展政策，在我们加入TPP谈判也是焦点问题。这么多年，财政部在推动采购政策实施中做了大量的工作，但是PPP的基因是大资本、大企业，谁有钱谁是老大。PPP是用大的合同进行整合和捆绑，哪有小企业的事。所以，我们在下面调研的时候有企业反映，前几年我们在招标采购的时候能拿到项目，现在PPP我们没了。动辄几千亿的战略合作协议就签订了。所以，我们思考PPP，PPP的特性，你把它纳入政府采购法它包容的下吗，还有包括竞争与合作的问题、资格准入的问题。资格准入的问题实践中遇到很多，包括咨询机构，不知道什么原因就把你排除了。注册资本动辄多大多大。技术规格的问题，传统的采购方式主要是要素投入型，电脑通过什么指标定义它的规格，它假定政府的需求是通过定制来满足。PPP的采购是典型的功能型、产出型的定义，我这个楼不是通过设计来定义，不是通过采购物的技术规格来定的，而是对服务、对基于这个楼的产出来定义的。还有，采购上很重要的一个指标是最低价格中标，PPP呢？还有我们在确定价格指标的时候，我们是考虑当期的成本，PPP一定是全生命周期的成本，采购法容纳的下吗？我们业内也讨论的比较多，选定社会资本后进行进一步谈判，什么是谈判，什么是磋商，在欧盟法的背景下竞争性对话，什么是对话，为什么用对话而不用谈判，这里边一字之差在采购法上就有很深刻的含义。一个简单的问题，前面竞争的结果你再跟我谈判，完全改变了。这涉及到合同变更的问题，我是基于既定的规则选定的社会资本投资人，后面的履行人全变了，把前面全推翻了。这是合同履行的问题、变更的问题，不仅双方合意，反过来对前面竞争程序产生影响。所以这些问题是我们的思考，确确实实在传统采购法适用PPP的时候遇到很多问题。当然，还有一个问题是，现有的采购法可以支撑PPP么，我们现在采购法受到当时的立法条件、环境的制约，包括招标法和采购法，它重点规制的是合同授予的环节，前面关于需求、计划、预算管理和后面合同履行都没有涉及，更何况是供应链。所以出现了很大的问题。

我们看到PPP领域当中，我们这几年做了多少工作，中心在建，专长在建，信息库在建，能力在建，标准在建，一个支撑体系在建设起来。我们想通过PPP法把做的工作来内化到PPP法里面，通过PPP给予强化和支撑，PPP的政策、制定、规划、项目的落地，是必须有的支撑，现有的采购法可能容不下。对这两个问题的求解的时候，要么对采购法做大幅度修改，要么PPP单独立法来解决我们刚才提出的现实生活中的问题。所以我们在PPP视野下的采购法，既有传统采购法也有PPP法，可以采用包容于采购法的PPP法，也可以采用PPP单独立法。当然，当我们把视角从理论思考转向实践的时候，我同意周司长的一个判断，我几年前写过文章，所谓招投标法和采购法两法打架、两法你死我活是不存在的。有没有问题，确实有问题，但是它有它自己的逻辑，而且这几年做了一些协调的东西。但是它毕竟给市场造成了一些困惑，我们看到欧盟、联合国PPP立法很重要的一个职能是澄清一些问题。理想状况下，我们研究，要朝着这个目标，一个规定一个市场，无论是传统的市场，还是PPP新修的市场，都是受规制的市场，甚至传统上世界本没有市场，是政府职能的转变创造了市场，是要靠采购规则来创造这个市场，如果规则是模糊的，那么这个市场就是隔裂的。

PPP法有什么抓手，主要的工具是什么，我们传统上，包括十几年前采购法、招标法制定的时候，有个很强的目的，为什么有采购法，就是出了问题就要加强立法、加强监管，捆得死死的，恨不得人盯人看着。谁来监管？监管者出现悖论。PPP立法当中，我们看为什么要PPP，它的正当性在哪，它可以带来市场效率，可以引入市场机制，用的就是市场的创新，所以在PPP交易结构当中如何嵌入市场机制是特别重要的。我记得特别清楚去年夏天在评示范项目时，物有所值评估、内部收益率等相对来说我倒不是特别敏感，我特别敏感的是它的交易结构是什么，交易结构能不能内嵌市场机制，也就是说是不是社会资本活干得越好，你的收益越大。比如说污水河，你这个河治理得越清，你的收益越大。你把河边50米的地皮开发都给他。这里风景好了，自然土地就有收益了。所以PPP为什么要打包，不是卖菜，一堆一堆的就是PPP了，PPP一定要有个机制，就是要把市场机制建进去，这是最好的监管。还有一个信息公开，信息公开的问题，前一段时间有很多讨论，大家可能注意到，采购法实施条例当中引入了一个非常先进的做法就是政府合同的全文公开，谁签字谁盖章都有，把PPP信息公开这种程度，活干的怎么样，都有比较，信息公开是监管上的有效规制工具。当然法律上留有余地，隐私的除外。实际上PPP关于信息公开的问题有很好的法律依据，最近财政部PPP信息平台也搭建了，我们也在跟踪，第一批跟踪了30个项目，假定它们比较成熟，比较早。如果他没有公开，就给他发函，法学的研究生要做这种事情，你不主动公开就申请你公开。最近第二批示范项目有些已经落地，招标采购完了，招标文件要公开，合同要拿到，我有法律依据。所以信息公开是一个太重要的手段，尤其是在PPP领域当中，PPP需要大量的灵活性，比如讲招标是一种好的PPP方式么，我总是怀疑，你要不违法一个好项目你能招标来么。PPP高度复杂灵活，不谈判没有空间，但谈判就能很好的解决灵活性问题。还有一个就是救济问题。大家在实践中讨论中不多，在传统采购法上，有一个投诉质疑的制度，就是在中标的时候，落选人你发现问题可以走救济程序，而且这个制度逐渐变得更有效了，总是有一个吹哨可以解决的问题。但是PPP之下，大家看，跑马圈地，各自有自己的渠道拿到项目。落选者呢，为什么单独设立这个制度，就是要供应商互相竞争、监督的机制，这个是独有的机制，因为合同只有一个。所以一定要有积极性去救济，这个权利实现了，对良好正当的采购制度是非常好的促进，它不仅仅是政府主动监管，在PPP方面怎么把这个制度发挥得更好。还有一个利益相关者，这里面我想侧重谈金融机构。我最近读了一个文章，因为金融参与PPP的问题是很明显的，而且部里面牵头PPP是金融司。金融在PPP体现什么作用，我一直在思考这个问题。我印象中上午英国专家谈到这个问题，也就是说，金融机构，借钱给这个项目，提供了第三方的“防火墙”，我们看在很多的PPP项目中，这是个典型项目融资的方式，也就是借款人包括股东，银行作为借款人，它的收益是要完全基于项目产生的，换句话说如果项目出问题了它的钱就打水漂了。一定要做好尽职调查，它的角色就天然的内在的使他和一个良好的公共政策站在一起。但是，如果PPP结构、银行去借钱，又有其它保障，不去做尽职调查，放贷很安全，就白白浪费掉了PPP市场机制。如何发挥好利益相关者，尤其是利益相关者的利益统一于一个好的公共政策，恐怕这是立法要促进的。

最后，再给大家分享一些观察，刚才一些讨论谈了我自己PPP的理解，以及这些对立法设计产生的影响。再有一点就是，强调不唯PPP，最好的PPP法也许不需要法，需要的是发现和设计市场机制。PPP的交易结构、合同捆绑，这个合同包本身就有市场机制，要么发现，要么设计好，让它自动去运行，项目设计、交易结构非常重要。然后再把人工设计的市场机制放到市场上，再次进行竞争。还有一个问题必须提的是PPP法中治理的问题。我们谈到项目治理的时候，治理是什么概念，我们拿公司治理来讲。最近一个的房地产大老板任志强，他讲了很多东西我可能同意也可能不同意，但是他讲了有一个我不同意，公司是老板的，公司是股东的，他讲的对不对，孩子是爸妈的，感情上都是对的，但是公司是一个法人，孩子一旦成人，他就是一个独立的个体。公司没有婴儿期，公司从成立的那一刻起，就是独立的法人，要有自己的担当、责任能力、权利能力，就有自己的人格、意思能力、行为能力。公司治理要解决的核心问题是怎么促进人格的完整，不要人格分离了，股东把钱拿走。要解决这个范畴。所以股东的利益在哪，是在出资获得对价，是股权，只能基于股权获得收益，股权能不能很好实现，完全在于公司自己的利益能不能实现，公司壮大、发展业务。PPP也是。PPP项目本身是公司，所有利益相关者的利益诉求都基于这个联结点，这个法人的本身，所以关于项目治理，一定有一个是好的利益相关者，这里面我想特别强调的是，一个借贷人，一个金融机构的作用，我感觉潜力还没有很好的发挥出来，怎么利用。前面的专家，包括孙司长、周司长、焦主任等都讲的非常好，怎么平衡各方面利益，这是个立法研究问题，要基于一个好的项目的治理结构，尤其是现在基于我们的观察，示范项目中大概有不低于90%的都是股权合作的形式，这里面会产生很大利益冲突的问题。我曾经想写文章，读文章读文献读了一个多月，发现这个问题太难写，还要进一步思考，进一步观察。我们讲治理首先是项目治理，然后从PPP单一项目走向国家，我们可以从中央的文件理解现在是PPP一个非常好的时代，上升到了国家治理层面。最后我们展望一下，我们的心目中理想的采购法，是个可持续的法、是透明的信息公开的法、是竞争的法、是可救济的法。我这边团队，中央财经大学承接了一个项目，国家社会科学积极重大项目是政府和社会资本合作模式立法研究，是今年成立的，在这里也感谢部里面对我们的支持，我们希望各位领导、各位专家进一步给我们提供指导，谢谢大家。

来源：财政部PPP中心